Materia achizițiilor publice prezintă numeroase provocări pentru toate părțile implicate, fie că este vorba de personalul autorităților contractante, de operatori economici implicați în astfel de proceduri sau de juriști ce oferă consultanță în domeniu. Practica a demonstrat că, nu de puține ori, participanții la procedura de achiziție publică se îndepărtează de la scopul și rațiunea reglementării, din dorința de a eficientiza și urgenta desfășurarea procedurii. Prin urmare, se prioritizează scopul imediat al procedurii de achiziție, acela de încheiere cât mai rapidă a contractului, neglijându-se, astfel, respectarea principiilor ce guvernează materia achizițiilor publice, cum ar fi transparența, nediscriminarea, egalitatea, proporționalitatea. Din această cauză, apar numeroase situații de practică defectuoasă, ce contravin regulilor instituite prin Directiva 2014/24/UE și Legea nr. 98/2016, respectiv Legea nr. 99/2016.
Distincția între Criterii de Calificare, Selecție și Atribuire
Terminologia folosită de Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016 distinge între trei tipuri de criterii ce pot fi stabilite de către autoritatea contractantă prin documentația de atribuire. Este important de făcut distincția între criterii de calificare, criterii de selecție și criterii de atribuire, deoarece în mod frecvent în practică se produc confuzii între cele trei categorii de criterii.
Criterii de Calificare
Conform art. 29 alin. (1) din HG nr. 395/2016, criteriile de calificare sunt principala modalitate prin care autoritatea contractantă definește cadrul procedurii de achiziție și oferă informațiile de ordin tehnic, financiar și organizatoric necesare pentru ca operatorii economici interesați să își poată formula oferta. Acestea funcționează pe sistemul unor filtre de tip „trece/nu trece”. Dacă operatorul economic a îndeplinit condiția impusă, înseamnă că el este, în principiu, capabil să execute contractul.
Criterii de Selecție
Criteriile de selecție vin în completarea criteriilor de calificare. Acestea se referă la cerințe privind capacitatea operatorilor economici, având sediul materiei în art. 172-182 din Legea nr. 98/2016. Conform art. 172 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul să stabilească criterii privind capacitatea pentru a verifica dacă operatorii economici dispun de resursele necesare pentru a executa contractul. Acestea pot fi împărțite în:
- Motive de excludere: Reglementate de articolele 164-171 din Legea nr. 98/2016.
- Criterii privind capacitatea: Acestea se referă la capacitatea tehnică, profesională, financiară și organizatorică.
Așadar, criteriile privind capacitatea pot apărea atât drept criterii de calificare, cât și drept criterii de selecție. Enumerarea criteriilor de capacitate este strict limitativă, conform art. 172 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.
Criterii de Atribuire
Criteriile de atribuire intervin în procesul de evaluare a ofertelor, deci după finalizarea procesului de selecție. Dintre ofertele selectate, autoritatea contractantă evaluează oferta cea mai bună, în funcție de criteriile de atribuire. Conform art. 187 din Legea nr. 98/2016, criteriile de atribuire sunt cele care permit autorității contractante să stabilească oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Acestea pot fi:
- Cel mai bun raport calitate-preț: Acesta este cel mai frecvent utilizat criteriu și implică o evaluare a mai multor factori, nu doar a prețului.
- Cel mai scăzut preț: Utilizat în situații specifice, unde calitatea sau aspectele tehnice sunt standardizate.
- Cel mai bun raport calitate-cost: Similar cu cel mai bun raport calitate-preț, dar cu o accentuare pe costul total al ciclului de viață.
Evaluarea ofertelor are ca scop stabilirea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, utilizând criteriile de atribuire enumerate la art. 187 alin. (3) din Legea nr. 98/2016.
Corelarea Criteriilor și Probleme în Practică
Folosirea unor criterii de calificare sau selecție nu este obligatorie pentru autoritatea contractantă. Astfel de cerințe vor fi utilizate doar în măsura în care au relevanță pentru procedura de atribuire.
Delimitarea dintre Criterii de Calificare și Selecție
Delimitarea dintre criterii de calificare și criterii de selecție poate pune probleme în practică. Procesul de calificare poate apărea în cadrul oricărei proceduri de atribuire, în timp ce procesul de selecție are loc doar atunci când este necesară limitarea numărului de candidați calificați. Criteriile de selecție trebuie să se raporteze la cele de calificare.
Confuzia rezultă și din tehnica de reglementare, atât Legea nr. 98/2016, cât și HG nr. 395/2016, reglementează criteriile de calificare împreună cu cele de selecție. Distincția principală dintre cele două categorii de criterii rezidă în scopul lor: criteriile de calificare vizează calificarea preliminară a operatorilor economici, în timp ce criteriile de selecție vizează reducerea numărului acestora în vederea participării la etapele ulterioare.
Doar în cazul criteriilor de calificare poate fi avută în vedere capacitatea de exercitare a activității profesionale. Acesta este un aspect firesc, deoarece în procesul de calificare este necesar ca autoritatea să verifice dacă operatorul economic deține toate documentele relevante (atestate, autorizații speciale etc.) care să îi permită exercitarea activității profesionale.
Rolul Documentației de Atribuire și al DUAE
În cadrul etapei de planificare, autoritatea contractantă stabilește criteriul de atribuire și criteriile de calificare și selecție. Acestea sunt detaliate în documentația de atribuire, care, conform art. 20 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cuprinde toate informațiile necesare pentru elaborarea ofertei.
Documentul de Achiziție Publică European (DUAE) are rolul de a dovedi în mod preliminar că operatorul economic îndeplinește criteriile de calificare referitoare la motivele de excludere, criteriile de calificare privind capacitatea și criteriile de selecție (dacă este cazul). Acest mecanism al declarației pe proprie răspundere contribuie la simplificarea procedurilor, atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritățile contractante.
Practici Defectuoase și Recomandări
Practica a demonstrat că impunerea unor cerințe minime de calificare ce nu sunt adaptate la specificul contractului poate afecta concurența, limita opțiunile viabile ale autorității și favoriza anumiți candidați.
Cerințe Minime de Calificare Disproporționate
O eroare frecventă este impunerea unor cerințe minime de calificare disproporționate. De exemplu, pentru o valoare estimată a contractului de 1.000.000 euro, autoritatea ar putea impune demonstrarea executării unui contract similar de 5.000.000 euro. Astfel de cerințe sunt greu de justificat din punct de vedere al respectării principiului proporționalității.
Articolul 8 din HG nr. 925/2006 (modificat prin HG 834/2009) impune autorității contractante obligația de a nu restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului.
Experiența similară, deși utilă, trebuie interpretată corect. Nu trebuie confundată cu experiență identică. Activitățile prezentate de ofertant pentru a proba experiența similară trebuie să aibă o legătură reală cu activitățile din contractul prefigurat.
Erori Formale și de Fond în Stabilirea Criteriilor
Adesea, se face o confuzie între cerința de calificare solicitată (ex: îndeplinirea obligațiilor de plată a taxelor) și modalitatea concretă prin care aceasta poate fi probată (ex: prezentarea certificatelor fiscale). Scopul impunerii unui astfel de criteriu este de a diminua riscul intrării în competiție a unui operator economic cu datorii la stat, nu de a elimina un operator economic care nu deține un anumit certificat.
În cazul solicitării de îndeplinire a unor standarde de asigurare a calității, cerința este formulată uneori sub forma obligației de a prezenta un certificat ISO 9001. Certificatul ISO este doar o formă de a demonstra că standardul de calitate trebuie îndeplinit.
Importanța Caietului de Sarcini
Caietul de sarcini este partea din documentația de atribuire în care se descrie ce anume dorește autoritatea contractantă să cumpere și pe baza căreia operatorii economici își elaborează propunerea tehnică. Descrierea a ceea ce urmează să fie achiziționat trebuie să fie clară, coerentă și cât mai obiectivă.
Principalul risc în elaborarea caietului de sarcini este „direcționarea” cerințelor tehnice către un anumit tip de produs sau în favoarea unui/unor operator economic/operatori economici. Aceasta se poate manifesta prin:
- Impunerea unor dimensiuni sau caracteristici care nu au relevanță reală pentru achizitor și reprezintă un element de unicitate a unui anumit produs.
- Accent pus pe descrierea excesivă a modului în care operatorul tehnic trebuie să își desfășoare activitatea, deși autoritatea contractantă este interesată de obținerea unui anumit rezultat.
Autoritățile contractante trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție cu diligență, impunând cerințe care să nu restrângă excesiv cadrul procedurii de atribuire. Specificitatea este binevenită, atât timp cât este motivată de garantarea desfășurării contractului în condiții cât mai eficiente și la cele mai bune standarde de calitate.
Nu orice procedură de atribuire cuprinde în mod obligatoriu un proces de selecție. Procesul de selecție/preselecție nu trebuie confundat cu procesul de stabilire a ofertei câștigătoare, iar criteriile de selecție nu trebuie confundate cu factorii de evaluare pe baza cărora se stabilește cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic.